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Wirteverband Basel-Stadt

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21.12.2018

Selbständig oder unselbständig?

Sachverhalt bei der zuständigen Ausgleichskasse abklären

Die Stellenbewerberin sagt, sie rechne als selbständig Erwerbende ihre AHV-Beiträge selbst ab, der zukünftige Arbeitgeber möge ihr deshalb lieber mehr Lohn zahlen und keine Sozialversicherungsbeiträge abziehen. Ist das zulässig?

Von den Löhnen ihrer Angestellten müssen Arbeitgeber in den meisten Fällen zwingend verschiedene Sozialversicherungsbeiträge abziehen und an den entsprechenden Versicherungsträger weiterleiten. Gleichzeitig müssen sie dazu auch selbst Beiträge leisten. Dies ist demzufolge mit mehr oder weniger hohem administrativem und auch finanziellem Aufwand verbunden.

Umso verlockender erscheint es, wenn sich eine Stellenbewerberin oder ein Stellenbewerber nicht nur bereit erklärt, die anfallenden Arbeiten zu erledigen, sondern gleichzeitig auch den Arbeitgeber von diesem Aufwand zu befreien verspricht, indem sie oder er sich als selbständig erwerbend ausgibt.

Doch ist dieses auf den ersten Blick so praktische Vorgehen überhaupt zulässig? Diese Frage lässt sich nicht mit einem einfachen Ja oder Nein beantworten. Jeder Einzelfall muss differenziert betrachtet werden. Grundsätzlich kann es durchaus möglich sein, dass ein selbständig Erwerbender in einem Gastgewerbe- oder Hotelbetrieb arbeitet, ohne dass der Inhaber des Betriebes für diesen die AHV-Beiträge abrechnen muss.

Die Schranken für die Zulässigkeit sind jedoch sehr eng gesteckt. Sicher genügt nicht einfach eine Vereinbarung zwischen den beiden Parteien, auch nicht, wenn dies schriftlich so vereinbart wurde. Zwingende Voraussetzung für die Gesetzeskonformität eines derartigen Vorgehens ist, dass die zuständige Ausgleichskasse die betroffene Person mit der konkret ausgeübten Erwerbstätigkeit vorgängig ausdrücklich als selbständig erwerbend im Sinne des AHV-Rechts anerkannt hat.

Um diese Anerkennung zu erlangen, muss der Erwerbstätige bei der Ausgleichskasse ein Gesuch stellen und umfangreiche Angaben zur geplanten Tätigkeit machen. Anhand eines ausführlichen Kriterienkataloges überprüft die Ausgleichskasse den konkreten Einzelfall, weist das Gesuch entweder ab oder heisst es gut und erteilt die Anerkennung der selbständigen Erwerbstätigkeit. Liegen Merkmale beider Erwerbsarten vor, hat die zuständige Behörde abzuwägen, welche Merkmale überwiegen.

Hinweise auf eine selbständige Erwerbstätigkeit sind zum Beispiel das Tätigsein für mehrere Auftraggeber, das Tätigen von erheblichen Investitionen, das Handeln unter eigenem Namen auf eigene Rechnung, das Tragen des Inkassorisikos, das selbständige Festlegen der Arbeitszeiten und die Gleichstellung gegenüber der Person, die den Auftrag erteilt hat.

Für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechen unter anderem die regelmässige Arbeit für nur einen Auftrag- beziehungsweise Arbeitgeber, das Fehlen von erheblichen Investitionen, eine Präsenzpflicht, die Zuweisung eines Arbeitsplatzes sowie die Bindung an Arbeitsplan und Arbeitszeiten, das Bereitstellen von Arbeitsgeräten und -material durch den Arbeitgeber sowie die periodische Leistung des Entgeltes.

Auf die eigentliche Tätigkeit als solches kommt es für die Unterscheidung nicht an. So kann ein Pizzaiolo in einer Pizzeria unselbständig erwerbend angestellt sein oder er kann im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit mit einem mobilen Pizzaofen von Gartenwirtschaft zu Gartenwirtschaft ziehen und dort für wechselnde Auftraggeber Pizzaabende anbieten.

Ebenso kann Reinigungspersonal beispielsweise in einem Hotel angestellt sein, mit den Arbeitsgeräten des Betriebes täglich nach Vorgaben die Zimmer reinigen und dafür ein regelmässiges Entgelt erhalten, oder es kann mit eigenen Betriebsmitteln auf eigene Rechnung diese Leistung für verschiedene Hotelbetriebe anbieten.

Gleiches gilt für die Floristin, die entweder als Angestellte unselbständig in einem grossen Hotel den Blumenschmuck gestaltet oder aber als Selbständige ein eigenes Blumengeschäft betreibt und sich in diesem Rahmen zusätzlich um den Blumenschmuck von verschiedenen anderen Betrieben kümmert.

Rechnet ein Arbeitgeber den Lohn einer Mitarbeiterin AHV-rechtlich als selbständige Tätigkeit ab, also ohne die AHV-Abzüge vorzunehmen, und stellt sich bei einer AHV-Revision heraus, dass diese Tätigkeit nicht als selbständige Erwerbstätigkeit anerkannt war, kann ihn dies teuer zu stehen kommen.

Er wird nicht darum herumkommen, der Ausgleichskasse aus der eigenen Tasche rückwirkend für die ganzen falsch abgerechneten Entgelte die AHV-Beiträge nachzuzahlen – und zwar sowohl den Arbeitgeber- wie auch den Arbeitnehmeranteil, welcher im Nachhinein beim Arbeitnehmer nicht mehr eingefordert werden kann. Darüber hinaus riskiert er, dass zusätzlich eine Geldstrafe verhängt wird.

Der potentielle Arbeitgeber tut also gut daran, bei Eintreten der eingangs beschriebenen Situation vorgängig abzuklären, ob der konkrete Sachverhalt von der zuständigen Ausgleichskasse tatsächlich als selbständige Erwerbstätigkeit anerkannt worden ist.

Quelle: Rechtsdienst GastroSuisse



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