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02.12.2011

Krank oder blau?

Was Arbeitgeber bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit tun können

Niemand ist davor gefeit, einmal krank zu werden. Bleibt ein Mitarbeiter aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit zu Hause, kann das zu personellen Engpässen führen, speziell dann, wenn sich der Mitarbeiter kurzfristig oder gar nicht abmeldet. Mit Recht beobachten Arbeitgeber daher Absenzen kritisch und zeitweilig drängt sich beim Arbeitgeber auch der Verdacht auf, es handle sich eher um ein "Blaumachen".

Aus dem Arbeitsvertrag entstehen für beide Seiten Rechte und Pflichten. Die Lohnzahlung seitens des Arbeitgebers erfolgt aufgrund der geleisteten Arbeit seitens des Arbeitnehmers. Konsequenterweise bedeutet das, dass es nur Lohn gegen Arbeit gibt.

Eine der Ausnahmen von diesem Grundsatz besteht dann, wenn der Mitarbeitende unverschuldet an der Arbeitsleistung verhindert ist. Die Lohnfortzahlungspflicht, auch ohne eine Leistung des Arbeitnehmers, ergibt sich aus Art. 22 ff. L-GAV, bzw. Art. 324a OR für Mitarbeitenden, die dem L-GAV nicht unterstellt sind.

Ist der Mitarbeitende an der Arbeitsleistung verhindert, muss er dies dem Arbeitgeber umgehend mitteilen (Art. 31 Ziff. 1 L-GAV) und in der Folge seine Arbeitsunfähigkeit beweisen (Art. 8 ZGB). Art. 26 Ziff. 1 L-GAV verlangt vom Mitarbeiter, dass er ab dem 4. Tag seine Arbeitsunfähigkeit anhand eines Arztzeugnisses beweisen muss. Innert Wochenfrist nach Ausstellung muss er es beim Arbeitgeber eingereicht haben. Kann der Mitarbeitende seine Arbeitsunfähigkeit nicht beweisen, muss der Arbeitgeber den Lohn nicht bezahlen.

Daraus folgt, dass für den Mitarbeiter für die ersten drei Tage keine Beweispflicht der Arbeitsunfähigkeit besteht. Es entsteht eine sogenannte Umkehr der Beweislast zulasten des Arbeitgebers. Glaubt der Arbeitgeber nicht an die Krankheit seines Mitarbeitenden, muss er den Beweis erbringen, dass dieser arbeitsfähig wäre.

In Zusammenhang mit krankheitsbedingten Absenzen stellen sich für den Arbeitgeber unterschiedliche Probleme. Nachfolgend werden in erster Linie zentrale Fragen, vor allem in Bezug auf Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit, erörtert:

Müssen Arbeitgeber Arztzeugnisse uneingeschränkt akzeptieren?

Grundsätzlich hat das Arztzeugnis als Urkunde eine hohe Beweiskraft. Nur kann diese auch eingeschränkt sein oder ganz entfallen, wenn der Mitarbeiter sich gegenteilig verhält. Z.B. wenn ein angeblich grippekranker Mitarbeiter seinen Freunden beim Zügeln hilft (und dabei gesehen wird) oder der Arbeitnehmer, der nach einem Streit mit seinem Vorgesetzten ankündigt, er werde sich krankschreiben lassen.

Solche Arztzeugnisse können angezweifelt und zurückgewiesen werden. Besteht der Arbeitnehmer auf seine Arbeitsunfähigkeit, muss das Gericht entscheiden, ob eine Lohnfortzahlung geschuldet ist oder nicht. Der Richter stützt sich zwar auf die Beweiskraft eines Arztzeugnisses, kann aber doch frei entscheiden, welche Aussage glaubwürdiger scheint.

Wann darf ein Betrieb einen Mitarbeiter zum Vertrauensarzt schicken?

Bestehen Zweifel an der Richtigkeit eines Zeugnisses (krank nach Kündigung; krank, weil Ferien/Freitage nicht bewilligt werden; krank nach Streit; krank mit Ankündigung, etc.), kann die Überprüfung durch einen Vertrauensarzt verlangt werden.

Der Arbeitnehmer muss den Termin beim Vertrauensarzt wahrnehmen. Weigert sich der Mitarbeiter zum Vertrauensarzt zu gehen, verletzt er seine Treuepflicht und verliert seinen Lohnanspruch (s. auch Kommentar zu Art. 26 L-GAV). Die Kosten der Konsultation hingegen trägt der Arbeitgeber.

Natürlich untersteht auch der Vertrauensarzt der Schweigepflicht. Somit kann die zusätzliche Untersuchung nur Fragen zur Arbeitsfähigkeit oder -unfähigkeit beantworten. Unzulässig wäre die vertragliche Verpflichtung, die den Mitarbeitenden zwingt, den Arzt vom Arztgeheimnis zu entbinden.

Wichtig: Einige Taggeldversicherungen verfügen über eigene Gesundheitszentren, die eine neutrale und für den Arbeitgeber kostenlose Konsultationsmöglichkeit – im Sinne eines "Care Managements" – anbieten (z.B. SWICA). Dies stellt eine günstige Alternative zu den detaillierten Zeugnissen dar, die zum Teil einen grösseren administrativen Aufwand und Mehrkosten generieren.

Der Check im Gesundheitszentrum kann auch bei Kurzabsenzen in Anspruch genommen werden. Fällt ein Mitarbeiter immer wieder durch kurze Arbeitsausfälle auf, kann der Zweitarzt möglicherweise eine andere Behandlungsmethode zur schnelleren und nachhaltigen Genesung vorschlagen. Die Ankündigung, dass der Mitarbeitende bei einer Arbeitsunfähigkeit einen Vertrauensarzt oder einen Arzt im Gesundheitszentrum aufsuchen muss, hat oftmals bereits eine präventive Wirkung.

Bei langen Absenzen ist es empfehlenswert, den Mitarbeiter darauf aufmerksam zu machen, dass zusätzlich zur Abklärung beim Zweitarzt die IV-Stelle informiert werden kann. Dies geschieht im Sinne einer Frühintervention (gemäss IV-Gesetz), die neue IV-Fälle vermeiden will. Die IV-Stelle kümmert sich um differenzierte, künftige Einsatzmöglichkeiten.

Was ist zu tun, wenn der Vertrauensarzt zum Schluss kommt, der Angestellte sei arbeitsfähig?

In einem solchen Fall sollte der Betrieb den Arzt des Mitarbeitenden mit dem Befund konfrontieren und ihn um eine Erklärung bitten. Ein mögliches Szenario wäre auch, dass sich Vertrauensarzt und Arzt des Mitarbeitenden einigen, wie und ob eine Arbeitsunfähigkeit besteht.

Bleibt eine plausible Antwort aus, kann der Mitarbeiter aufgefordert werden, die Arbeit wieder aufzunehmen und – falls dieser nicht erscheint – die Lohnzahlung einzustellen. Steht fest, dass der Arbeitnehmer nicht arbeitsunfähig war, kann sogar die bereits geleistete Lohnfortzahlung zurückgefordert werden.

Im Streitfall müsste der Richter den Beweiswert der beiden Atteste gegeneinander abwägen und nötigenfalls eine dritte Meinung einholen. Die Schwierigkeit liegt aber meist darin, dass die Krankheit dann längst nicht mehr nachweisbar ist.

Darf der Arzt ein Zeugnis rückdatieren?

Die Ärztegesellschaft (FMH) empfiehlt bei einer Rückdatierung, dass solche Zeugnisse gekennzeichnet und mit Bemerkungen zu den Patienteninformationen ergänzt werden sollen. Somit ist eine Rückdatierung grundsätzlich möglich, der Beweiswert verringert sich aber unter Umständen.

Wurde dem Mitarbeiter gekündigt, kommt es vor, dass er sich mittels zurück datierten Zeugnisses krankschreiben lässt. Die Kündigung wäre sodann nichtig und könnte erst wieder ausgesprochen werden, wenn der Mitarbeitenden wieder voll arbeitsfähig wäre. In diesem Fall ist abzuwägen, ob es sich allenfalls lohnt, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und dem Ermessen eines Gerichtes den Entscheid zu überlassen.

Die Gerichte gehen in der Regel davon aus, dass ein Zeugnis den Tatsachen entspricht. Hat der Arbeitgeber aber gegenteilige Beweise, kann das Gericht zu einer anderen Überzeugung gelangen.

Welche Mittel bestehen, wenn der Mitarbeitende gar kein Arztzeugnis bringt?

Reicht der Mitarbeitende das Zeugnis nicht fristgerecht ein, kann der Arbeitgeber das Verhalten des Mitarbeiters bei der Kontrollstelle für den Gesamtarbeitsvertrag melden. Der Kontrollstelle obliegt es zu entscheiden, ob der Mitarbeitende gebüsst wird.

Zusätzlich steht es dem Arbeitgeber frei, den Mitarbeitenden schriftlich zu verweisen oder zu verwarnen. Ein Verweis ist die mildeste Variante einer Disziplinarmassnahme. Das fehlerhafte Verhalten wird festgestellt und dem Mitarbeiter vorgelegt. Der Hinweis bezieht sich auf das künftig gewünschte Verhalten.

In der Verwarnung wird, ergänzend zur Anmahnung eines korrekten Verhaltens, eine Drohung ausgesprochen. So kann z.B. für den Wiederholungsfall das Zurückbehalten des Lohnes oder die Kündigung angedroht werden. Die Verwarnung und der Verweis müssen aus Beweisgründen schriftlich abgefasst und in der Personalakte festgehalten werden.

Darf der Lohn wegen eines verspätet eingereichten Arztzeugnisses gekürzt werden?

Grundsätzlich besteht seitens des Arbeitsgebers eine Bevorschussungspflicht (Art. 22 Ziff. 3 L-GAV). Die Verpflichtung des Arbeitgebers entfällt jedoch, wenn die Versicherung die Bezahlung einer Leistung verweigert, weil der Mitarbeiter die Versicherungsbedingungen nicht erfüllt oder weil die rechtlichen Voraussetzungen fehlen. In einem solchen Fall muss der Arbeitgeber, je nach dem, nur im Umfang von Art. 324a OR (Berner Skala) bezahlen.

Eine Bevorschussung birgt immer die Gefahr, dass es bei Nichterhalt des Versicherungsgeldes schwierig werden kann, die Zahlung vom Mitarbeitenden wieder zurückzufordern. Wenn nicht die Möglichkeit einer Verrechnung mit ausstehendem Lohn besteht, kann die zu Unrecht bezogene Lohnzahlung nur mittels einer Betreibung oder einer Klage geltend gemacht werden.

Gilt es als Arbeitsverweigerung, wenn der Mitarbeiter kein Zeugnis vor legt?

Das unentschuldigte Fernbleiben ohne Arztzeugnis kann nicht ohne Weiteres als "fristlose Kündigung des Arbeitnehmers" oder als vertragswidriges "Verlassen der Arbeitsstelle" gewertet werden (Art. 337d OR). Gemäss Rechtsprechung gilt dies auch für eine unentschuldigte Absenz von mehreren Tagen.

Zum Tatbestand einer fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers braucht es eine klare Aussage oder Handlung des Mitarbeitenden. Die Gerichte zeigen sich in solchen Fällen sehr zurückhaltend.
Sobald ein Arztzeugnis eingereicht, bzw. nachgereicht wird, wenn auch nicht innert Wochenfrist, wird eine Annahme, das Arbeitsverhältnis sei durch den Mitarbeitenden aufgelöst worden, nicht geschützt.

In einem solchen Fall empfiehlt es sich dringend, dass dem Mitarbeitenden per Einschreiben und gleichzeitig per A-Post eine "Aufforderung zur Arbeitsaufnahme" geschickt wird. Alternativ kann der Arbeitgeber ihn auch auffordern, sich bis zu einem bestimmten Datum zu melden oder das Arztzeugnis einzuschicken.

Als Konsequenz kann angedroht werden, dass sein Stillschweigen oder sein weiteres Fernbleiben als fristlose Kündigung verstanden wird, was eine Konventionalstrafe von ¼ seines Bruttomonatslohnes zur Folge haben kann (Art. 337d OR).

Eingeschriebener Musterbrief: Sie sind am ... um ... Uhr bei uns im Betrieb gemäss Arbeitsplan zur Arbeitsleistung eingeteilt. Wir fordern Sie hiermit auf, Ihre Arbeit aufforderungsgemäss am... um ... Uhr wieder aufzunehmen. Sollten Sie dieser Arbeitsaufforderung keine Folge leisten, gilt Ihr Arbeitsvertrag als durch Sie fristlos gekündigt (fristlose Kündigung durch die Arbeitnehmerin). Wir behalten uns in diesem Fall vor, Schadenersatz im Umfang von 25% des vereinbarten Bruttomonatslohnes gemäss Art. 337d OR sowie allfälligen weiteren Schadenersatz geltend zu machen. Mit der Bitte um Kenntnisnahme. PS: Eine Kopie dieses Schreibens erfolgt per A-Post.

Das Datum muss so angesetzt werden, dass der Mitarbeitende die Möglichkeit hat, den Brief auf der Post abzuholen (innerhalb von zwei bis drei Tagen). Eine Kopie des Einschreibebriefes sollte per A-Post verschickt werden, welche in der Regel am nächsten Tag zugestellt wird.

Für den Zeitpunkt der Kenntnisnahme gilt das Datum der Entgegennahme. Wird der Brief nicht abgeholt, gilt er als zugestellt, wenn die Abholfrist auf der Post verstrichen ist. Diese beträgt sieben Tage. Kommt der Brief wieder zurück, darf er nicht geöffnet werden, da sonst die Beweiskraft verloren geht. Für die Zeit der unentschuldigten Absenz ist kein Lohn geschuldet.

Was kann der Arbeitgeber alles tun?

Die nachstehende Aufzählung beinhaltet Empfehlungen unsererseits, was in den einzelnen Fällen getan werden kann. Aus Beweisgründen sollten die Mitteilungen schriftlich und per Einschreiben zur Kenntnis gebracht werden. Wird ein Brief auf der Post nicht abgeholt und kommt er zurück an den Absender, muss dieser ungeöffnet aufbewahrt werden.

Mitteilung an den Mitarbeitenden, dass aufgrund der Umstände und Zeugenaussagen die Arbeitsunfähigkeit angezweifelt und das Zeugnis des Arztes nicht akzeptiert wird. Die Arbeit ist somit umgehend wieder aufzunehmen, ansonsten werde die Lohnzahlung eingestellt.

Einen Termin mit dem Vertrauensarzt vereinbaren und dem Mitarbeitenden mitteilen, wann und wo dieser stattfindet. Bei Nichterscheinen wird die Lohnfortzahlung eingestellt.

Mitteilung an den Mitarbeiter, er soll die bevorstehenden Untersuchungstermine bekannt geben. Die Einsatzplanung kann so vereinfacht werden.

Aufforderung an den Mitarbeiter, dass er sich vor Ablauf der Arbeitsunfähigkeit melden soll, um die Planung zu besprechen.

Mitteilung an den Mitarbeiter, dass er Anschlusszeugnisse innerhalb eines Tages nach Ausstellung einzureichen muss.

Kontakt aufnehmen mit der Krankentaggeldversicherung um erstens den Fall zu melden und zweitens, um das weitere Vorgehen zu besprechen. Möglicherweise nimmt sich die Versicherung dem Aufklären des Falles an.


Eine Kündigung kann nach Ablauf der Sperrfrist auch während der Krankheit (bzw. Unfall) ausgesprochen werden. Die Sperrfrist beträgt im ersten Dienstjahr 30 Tag, vom 2. bis und mit 5. Dienstjahr 90 Tage und ab dem 6. Dienstjahr 180 Tage. Die ordentliche Kündigungsfrist ist jedoch einzuhalten.

Nach Ablauf der Krankheit kann der Mitarbeiter aufgefordert werden, die Arbeit wieder aufzunehmen ansonsten sein Anspruch auf Lohnzahlung hinfällig wird und sein Nichterscheinen als ungerechtfertigtes, fristloses Verlassen des Arbeitsplatzes, was die sofortige Beendigung des Arbeitsvertrags bedeuten würde und eine Konventionalstrafe von ¼ des Bruttomonatslohnes zur Folge hätte.

Quelle: Rechtsdienst GastroSuisse


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