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Wirteverband Basel-Stadt

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20.12.2013

Kündigungen vor einem Betriebsübergang?

Arbeitsverhältnisse bleiben integral bestehen

Viele Arbeitgeber sind der Annahme, dass es unumgänglich sei im Hinblick auf einen bevorstehenden Betriebsübergang ihren Arbeitnehmern auf diesen Zeitpunkt hin zu kündigen mit der Begründung, das Arbeitsverhältnis müsse ja dadurch sowieso beendet werden, weil ein Arbeitgeberwechsel stattfände. Das Gesetz und die Gerichtspraxis sehen dazu grundsätzlich etwas anderes vor.

1. Grundsatz: Arbeitsverhältnisse bleiben trotz Betriebsübergang integral bestehen

Das Gesetz sieht vor, dass das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge ohne Weiteres auf den neuen Betriebsinhaber übergeht (Art. 333 Abs. 1 OR). Gibt der Arbeitgeber seinen Betrieb auf und folgt ihm ein anderer Mieter, wird in der Gerichtspraxis bereits von einem Betriebsübergang gesprochen, sogar auch dann, wenn sich die beiden Parteien nicht kennen.

Der Wille der beiden Parteien ist irrelevant, so dass die Arbeitsverträge gemäss Art. 333 OR automatisch auf den neuen Mieter übergehen. Aus diesem Grund müssten bei einer Betriebsaufgabe grundsätzlich keine Kündigungen ausgesprochen werden.

Für den "alten" Mieter empfiehlt es sich oftmals dennoch, in vorsorglicher Weise auf das Betriebsende alle Verträge zu kündigen. Häufig kennen sich der "alte" und "neue" Mieter gar nicht und dem "alten" Mieter ist allenfalls nicht bekannt, ob und wann ein neuer Mieter seine Nachfolge antreten wird. Es könnte sich deshalb bei Fehlen eines Nachmieters oder bei verzögertem Mietantritt durchaus nachteilig auswirken, wenn die Kündigungen nicht ausgesprochen wurden.

Sollte in der Folge ein einwandfreier Betriebsübergang stattfinden, sind die Kündigungen gemäss dem gesetzlichen Regelfall nichtig und der neue Mieter wird dementsprechend automatisch neuer Arbeitgeber. Dieser muss die Verträge Kraft des Gesetzes eins zu eins übernehmen. Dem ausscheidenden Mieter, beziehungsweise dem alten Arbeitgeber verbleibt eine Solidarhaftung. Er haftet solidarisch für Forderungen, die vor und nach dem Betriebsübergang bis hin zum Zeitpunkt, auf welchen der Arbeitsvertrag ordentlich beendet werden könnte, entstanden sind.

Der Gesetzgeber will damit die Sicherung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses beim Betriebsübergang zugunsten des Arbeitnehmers gewährleisten. Dies ist der Grund, weshalb es dem neuen Arbeitgeber auch nicht gestattet ist, eine "erneute" Probezeit zu vereinbaren (verminderter Kündigungsschutz).

Insbesondere wird die Dauer des vorangehenden Arbeitsverhältnisses angerechnet. Das heisst, das Arbeitsverhältnis beim neuen Arbeitgeber fängt nicht bei null an, sondern die vorangehenden Dienstjahre werden angerechnet. Dies ist insbesondere wichtig, wenn es um Ansprüche geht, die sich aus der Dauer des Arbeitsverhältnisses ergeben (z.B. Sperrfristen, Kündigungsfristen).

Nicht von einem Betriebsübergang spricht man dann, wenn der neue Betrieb unter einem neuen, völlig veränderten Betriebskonzept weitergeführt wird und die Beschäftigung der bisherigen Arbeitnehmer im neuen Betrieb dem Sinne des Konzepts zuwiderläuft. Das kann zum Beispiel der Fall sein, wenn ein bürgerliches Lokal zu einem chinesischen Restaurant wird, in dem nur asiatisches Personal beschäftigt wird.

2. Informationspflicht des Arbeitgebers und Ablehnung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer

Der Arbeitgeber ist verpflichtet die Arbeitnehmer frühzeitig über den Betriebsübergang zu informieren. Wünscht der Arbeitnehmer die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unter dem neuen Betriebsinhaber nicht, so kann er den Übergang seines Arbeitsverhältnisses ablehnen. Er kann seine Erklärung gegenüber dem jeweiligen Arbeitgeber mündlich oder schriftlich abgeben.

3. Aus der Sicht des neuen Betriebsinhabers

Dem Erwerber steht es frei, auf den Übernahmezeitpunkt hin und im gegenseitigen Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer neue Anstellungsbedingungen zu verhandeln, namentlich ihm einen Abänderungsvertrag oder Auflösungsvertrag zu unterbreiten. Ferner darf er selbstverständlich dem Arbeitnehmer ab Zeitpunkt der Übernahme unter Einhaltung der Kündigungsfrist ordentlich kündigen.

Das Arbeitsverhältnis geht auch dann mit allen Rechten und Pflichten auf den neuen Betriebsinhaber über, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Militär-, Schutz- oder Zivildienst leistet, krank oder verunfallt ist, oder wenn die Arbeitnehmerin schwanger ist bzw. im Mutterschaftsurlaub weilt. In anderen Worten "erbt" der neue Arbeitgeber auch arbeitsunfähiges Personal und bleibt insbesondere im Hinblick auf eine Kündigung an die gesetzlichen Sperrfristen nach Art. 336c OR gebunden.

4. Kündigung im Hinblick auf eine Betriebsaufgabe?

Die Kündigung auf den Zeitpunkt einer Betriebsaufgabe (ohne Betriebsübergang) stellt rechtlich kein grosses Problem dar. Das Bundesgericht hat diesbezüglich jedoch ein fragwürdiges Urteil (BGE 124 III 346) gefällt. Es hat entschieden, dass die Sperrfristen (Art. 336c OR) bei einer Arbeitgeberkündigung beachtet werden müssen – trotz Betriebsaufgabe.

Somit kann ein Arbeitsverhältnis nach der Betriebsaufgabe fortdauern, obwohl der Betrieb faktisch nicht mehr besteht und gar keine Arbeit mehr ausgeführt werden kann. Ist der Mitarbeiter beispielsweise krank, kann dies also zu einer verzögerten Kündigung oder Verlängerung des Arbeitsverhältnisses führen.

5. Betriebsübergang während eines Nachlass- oder Konkursverfahrens

Das bisherige Recht sah keine Ausnahme vom Grundsatz des Übergangs des Arbeitsverhältnisses vor, sollte sich zu jenem Zeitpunkt der Betrieb in einem Nachlass- oder Konkurs-verfahren befinden. Neu gilt ab dem 1. Januar 2014, dass in diesem Fall ein Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten nur dann auf den Erwerber übergeht, sofern dies mit dem Erwerber so vereinbart wurde und der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (neuer Art. 333b OR). Die solidarische Haftungsregel entfällt gänzlich (neuer Art. 333b OR).

Quelle: Rechtsdienst GastroSuisse



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