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27.12.2020

Kurzarbeit – Geschäftsverkehr mit Arbeitslosenkassen

Fragen Sie im Zweifel nach der gesetzlichen Grundlage

Der Geschäftsverkehr mit Arbeitslosenkassen gestaltet sich nicht immer einfach. Zum Teil stellt sich die Frage, ob deren Vorgehen überhaupt rechtmässig ist.

In der Rechtsberatung waren wir etwa mit Anfragen von Mitgliedern konfrontiert, bei denen die zuständige Kasse nachträglich – das heisst nach bereits erfolgter Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung – eine Korrektur des Formulars 2b oder das Nachreichen von Unterlagen verlangte. Solche Korrekturen können im Extremfall dazu führen, dass Arbeitslosenkassen die ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung für die betreffende Abrechnungsperiode ganz oder teilweise zurückverlangen kann.

Die Schranken des staatlichen Handelns gelten auch für Arbeitslosenkassen

Anders als im Privatrecht (Bsp. Kaufvertrag) treten sich im öffentlichen Recht die Parteien nicht auf Augenhöhe gegenüber. Staatliche Behörden handeln hoheitlich. Private sind somit staatlichem Zwang ausgesetzt.

Dieser staatliche Zwang gilt jedoch nicht unbeschränkt, sondern unterliegt fünf verwaltungsrechtlichen Prinzipien: dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit, dem Grundsatz der Rechtsgleichheit, dem Grundsatz des öffentlichen Interesses, dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und dem Grundsatz von Treu und Glauben.

Im vorliegenden Zusammenhang sind insbesondere der Gesetzmässigkeitsgrundsatz und der Grundsatz von Treu und Glauben von Interesse.

Fragen Sie im Zweifel nach der gesetzlichen Grundlage

Arbeitslosenkassen sind in ihrem Handeln an das Gesetz gebunden. Sollten Zweifel am Vorgehen einer Kasse aufkommen, so zögern Sie nicht, sich von dieser die gesetzliche Grundlage geben zu lassen. Unter gegebenen Voraussetzungen ist eine Nachforderung von Unterlagen oder gar eine Rückforderung unrechtmässig ausbezahlter Kurzarbeitsentschädigung zulässig. Nachfolgend sind die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen aufgeführt.

Nachforderung weiterer Unterlagen (Art. 38 Abs. 3 AVIG): Aufgrund des Wortlautes der Bestimmung wird ersichtlich, dass die Arbeitslosenkasse ergänzende Unterlagen einverlangen darf. Das gilt auch für bereits ausbezahlte Abrechnungsperioden. Die Pflicht zur Korrektur von eingereichten Unterlagen ergibt sich aus der im Sozialversicherungsrecht allgemein geltenden Mitwirkungspflicht.

Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG): Gestützt auf die korrigierten Unterlagen ist die Arbeitslosenkasse grundsätzlich befugt, auch rechtskräftige Entschädigungsverfügungen aufzuheben und neu zu verfügen.

Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung gegenüber dem Arbeitgeber (Art. 95 Abs. 2 Satz 1 AVIG): Sollte sich herausstellen, dass die Kurzarbeitsentschädigung unrechtmässig ausbezahlt wurde, so ist die Arbeitslosenkasse berechtigt, diese Auszahlung zurückzufordern. Vorausgesetzt wird, dass die Auszahlung zweifellos unrichtig war und der zu viel ausbezahlte Betrag eine gewisse Höhe erreicht. Je nach Inhalt der Begründung wäre eine Anfechtung der Rückforderungsverfügung zu prüfen. Die Kompetenzen von Arbeitslosenkassen gehen somit relativ weit. Umso wichtiger ist es, dass Sie sich bei einer Entscheidung, welche von der Begründetheit des Kurzarbeitsanspruchs abhängt, vorab für eine rechtsverbindliche Auskunft an die Arbeitslosenkasse wenden.

Verlangen Sie von der Arbeitslosenkasse eine schriftliche Auskunft

Sollten Sie sich bezüglich des Kurzarbeitsanspruchs eines Mitarbeiters bzw. einer Mitarbeitergruppe (Bsp. Verträge für Saisonarbeitnehmer) oder einer anderen Frage betreffend Kurzarbeit unsicher sein, so verlangen Sie von der Arbeitslosenkasse eine schriftliche Auskunft. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese Information als Grundlage für eine (weitreichende) unternehmerische Entscheidung dienen soll.

Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet den Behörden ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten. Ein wichtiger Anwendungsfall dieses Grundsatzes ist der Schutz von Privaten vor unrichtigen behördlichen Auskünften. Treffen Sie aufgrund einer falschen Auskunft der Arbeitslosenkasse eine nachteilige Entscheidung, so müsste die Arbeitslosenkasse – sofern die nachfolgend aufgeführten Voraussetzungen erfüllt sind – den entstandenen Schaden ersetzen (Staatshaftung) oder aber ein Auge zudrücken.

1. Schriftliche Auskunft: Aus Beweisgründen sollten Sie auf einer schriftlichen Auskunft durch die Arbeitslosenkasse bestehen.

2. Eignung der Auskunft zur Begründung von Vertrauen: Verlangen Sie eine konkrete, schriftliche Auskunft auf eine oder mehrere konkrete Sachverhalte (Bsp. Anspruch auf Kurzarbeit für Saisonmitarbeiter und gesetzliche Grundlage). Akzeptieren Sie keine Vorbehalte. Ein allgemeiner Verweis auf eine Gesetzesbestimmung reicht als Vertrauensgrundlage nicht aus.

3. Zuständigkeit der Behörde: Die Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung liegt in der Zuständigkeit der Arbeitslosen-kasse. Für die Voranmeldung ist die kantonale Amtsstelle zuständig.

4. Unrichtigkeit der Auskunft ist nicht erkennbar: Ist die Auskunft offensichtlich falsch und ist dies leicht erkennbar, so muss sich die Arbeitslosenkasse nicht auf die falsche Auskunft behaften lassen.

5. Keine Änderung des Sachverhaltes oder der Gesetzgebung: Die Auskunft ist hinsichtlich eines konkreten Sachverhaltes und gestützt auf das im Zeitpunkt der Auskunft geltende Recht verbindlich. Ändern sich die Verhältnisse, so müsste eine neue Auskunft eingeholt werden.

Weitere Handlungsoptionen bei Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung

Neben der Prüfung eines Anspruchs auf Staatshaftung sollten Sie unbedingt nachfolgend aufgeführte Schritte vornehmen:

Erlassgesuch (Art. 95 Abs. 3 AVIG, Art. 25 Abs. 1 ATSG und Art. 4 ATSV): Eine Rückforderung kann unter Umständen verhindert werden, indem bei der Arbeitslosenkasse ein Erlassgesuch eingereicht wird. Die Arbeitslosenkasse unterbreitet das Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid. Voraussetzung ist, dass der Empfänger die Leistungen gutgläubig erhalten hat und eine grosse Härte vorliegt. Je nach Inhalt der Begründung wäre eine Anfechtung dieser Verfügung zu prüfen.

Rückforderung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer – primär nur relevant bezüglich Mitarbeitenden auf Abruf (Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG): Sofern die unrechtmässig ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung tatsächlich zurückbezahlt werden muss, so kann diese grundsätzlich von den betreffenden Mitarbeitern zurückgefordert werden (vorausgesetzt, dass der Arbeitgeber die unrechtmässige Aus-zahlung nicht verantwortet). Zu beachten ist, dass bei einer Rückforderung gegenüber dem Arbeitnehmer aber grundsätzlich dessen Lohnanspruch wieder auflebt, weshalb eine Rückforderung in den meisten Fällen gar keinen Sinn ergibt. Die grosse Ausnahme sind jedoch die Arbeitnehmenden auf Abruf ohne Beschäftigungsanspruch. Bei solchen Mitarbeitenden besteht während der Kurzarbeit eigentlich kein Lohnanspruch, weshalb eine Rückforderung zielführend wäre.

Quelle: Rechtsdienst GastroSuisse


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