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Wirteverband Basel-Stadt

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04.09.2011

Ein Vollzeitpensum kann man auf vier Arbeitstage aufteilen

Zahlreiche Sonderbestimmungen sind zu beachten

Ein Fall aus der Praxis: die Mitarbeitende einer Wirtin möchte ihr 100%-Pensum auf vier Arbeitstage aufteilen, um so einen zusätzlichen dritten Ruhetag zu gewinnen. Die Wirtin fragt darauf beim Rechtsdienst von GastroSuisse an, ob dies rechtlich zulässig ist. Die korrekte Antwort auf diese Frage lautet in typischer Juristenmanier: es kommt darauf an!

Der Landes-Gesamtarbeitsvertrag (L-GAV) geht zwar implizit davon aus, dass ein Vollzeitmitarbeiter pro Woche das Recht auf zwei Ruhetage (Art. 16 LGAV) hat und dementsprechend an fünf Arbeitstagen arbeitet. Ein direktes Verbot einer Vier-Tage-Woche für einen Vollzeitmitarbeiter lässt sich aber nirgends finden.

Ob die Wirtin im Einzelfall ihrer Mitarbeitenden eine Vier-Tage-Woche gewähren kann, hängt hingegen sehr stark von einigen Sonderbestimmungen, vor allem aus dem Arbeitsgesetz (ArG) und dem L-GAV, ab. Insbesondere muss berücksichtigt werden, zu welchen Tages- und Nachtzeiten die Mitarbeitende ihre Arbeitsschichten leisten will oder muss, ob es im Betrieb Sonntagsarbeit gibt oder ob gewisse individuelle Eigenschaften auf den Mitarbeiter zutreffen.

Tages- und Nachtarbeit Im Arbeitsgesetz gilt eine Arbeitsleistung zwischen 6 und 20 Uhr als Tagesarbeit, während die Arbeit von 20 bis 23 Uhr Abendarbeit genannt wird (Art. 10 Abs. 1 ArG). Für diesen Zeitabschnitt gibt es keine absolute Höchstarbeitszeit. Allerdings muss nach Art. 10 Abs. 3 ArG die Tages- und Abendarbeit an einem Arbeitstag, mit Einschluss aller Pausen, innerhalb eines Zeitraumes von 14 Stunden liegen. Als Arbeitszeit gilt dabei gemäss Art. 13 Abs. 1 ArGV1 die gesamte Zeit, in der sich der Mitarbeiter zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat.

Nicht zur Arbeitszeit zählen der Weg zur Arbeit und der Nachhauseweg. Pausen wiederum sind als Unterbrüche der Arbeitszeit definiert, in denen der Mitarbeiter seinen Arbeitsplatz verlassen kann und darf. Muss zum Beispiel ein Koch in der Gastronomie stets in der Küche verfügbar sein, gelten Unterbrüche zwischen zwei Bestellungseingängen nicht als Pause.

Will die Wirtin nun das Arbeitspensum von 42 Sollarbeitsstunden pro Woche nach LGAV (43.5 Stunden in Saisonbetrieben, 45 Stunden in Kleinbetrieben) rechnerisch auf vier Arbeitstage verteilen, ergibt dies eine Sollarbeitszeit von 10.5 Stunden pro Tag. Da bei einer Arbeitszeit von mehr als 9 Stunden zwingend eine Stunde Pause gewährt werden muss (Art. 15 Abs. 1 lit. c ArG), liegen zwischen Arbeitsantritt und Arbeitsende im Falle des Mitarbeiters mindestens 11.5 Stunden.

Die gesetzliche Maximaldauer ist damit nicht ausgeschöpft und die Wirtin könnte ihre Mitarbeitende innerhalb der Tages- und Abendarbeit an 4 Tagen während 10.5 Arbeitsstunden beschäftigen.

Wird die Pause jedoch so angesetzt, dass nach der Pause mehr als 5.5 Stunden am Stück gearbeitet werden muss, muss die Wirtin eine zusätzliche Viertelstunde Pause gewähren (Art. 18 Abs. 2 ArGV 1). Mit dieser Sonderbestimmung ändert sich an der Ausgangslage jedoch wenig. Beachtet werden muss schlussendlich noch, dass täglich eine Mindestruhezeit von 11 aufeinander folgenden Stunden gewährt werden muss.

Fazit: Es ist grundsätzlich möglich, tagsüber, das heisst in der Phase der Tages- und Abendarbeitszeit, ein Vollzeitpensum an 4 Arbeitstagen zu absolvieren. Unter Umständen kann der Gastro-Unternehmer sogar noch eine kurze Zimmerstunde vorsehen.

Nachtarbeit

Von Gesetzes wegen gilt die Zeit zwischen 23 und 6 Uhr als Nacharbeit (Art. 10 Abs. 1 ArG e contrario). Das Gastgewerbe ist in einer begünstigenden Sonderbestimmung vom allgemeinen Nachtarbeitsverbot ausgenommen (Art. 23 Abs. 1 ArGV 2 i.V.m. Art. 4 ArGV 2). Selbstverständlich sind jedoch die Schliessungszeiten nach den jeweiligen Gastgewerbsgesetzen in den einzelnen Kantonen zu beachten.

Der Beginn und das Ende der Nachtarbeit kann mit Zustimmung der Mehrheit der betroffenen Mitarbeitenden maximal eine Stunde vorgezogen (22 bis 5 Uhr) oder nach hinten (24 bis 7 Uhr) verschoben werden (Art. 10 Abs. 2 ArG). In den GastroSuisse-Muster-Arbeitsverträgen kann die Zustimmung zur Verschiebung als Vertragsbestandteil angekreuzt werden.

Eine vertragliche Verschiebung der Nachtarbeit nach hinten empfiehlt sich aus zwei Gründen. Einerseits müssen so weniger oder gar keine Lohn- und Zeitzuschläge bezahlt resp. gewährt werden. Andererseits kann so die Sonderbestimmung von Art. 17a Abs. 1 ArG unter Umständen umgangen werden, wonach bei Nachtarbeit die tägliche Arbeitszeit 9 Stunden nicht überschreiten darf und inklusive aller Pausen innerhalb von 10 Stunden liegen muss.

Diese Sonderregelung würde die Arbeitsplanung der Wirtin wesentlich erschweren. Denn der Artikel findet auch Anwendung, wenn die Mitarbeitende nur einen Teil seiner Arbeitszeit als Nachtarbeit leistet (z.B. von 23 bis 23.30 Uhr ohne Verschiebung der Nachtarbeit).

Kommt es zu einem oder mehreren Einsätzen des Mitarbeiters innerhalb einer Woche mit einem Anteil an Nachtarbeit, kann die wöchentliche Sollarbeitszeit nicht mehr ohne Weiteres auf vier Schichten à 10.5 Arbeitsstunden aufgeteilt werden. In Nächten mit Nachtarbeit kann der Mitarbeiter höchsten 9 Arbeitsstunden exklusive der gesetzlich vorgesehen Mindest-Pause von einer Stunde leisten. Leistet der Mitarbeiter also dauernd Nachtarbeit, kann ein Vollzeit-Pensum nicht mehr auf vier Arbeitstage aufgeteilt werden.

Eine kleine Erleichterung bringt die Vorschrift von Art. 17a Abs. 2 ArG. Wird ein Mitarbeiter an höchstens 3 von 7 aufeinander folgenden Nächten beschäftigt, darf die Arbeitszeit unter besonderen Voraussetzungen 10 Stunden betragen, sofern sie innerhalb eines Zeitraumes von 12 Stunden liegt.

Der Arbeitnehmer darf insbesondere keinen ausserordentlichen physischen, psychischen oder mentalen Belastungen ausgesetzt sein und der Arbeitseinsatz muss so organisiert sein, dass die Leistungsfähigkeit der Arbeitsnehmers erhalten bleibt und dadurch die Entstehung von Gefahrensituationen vermieden werden kann (Art. 29 ArGV 1).

Zusätzlich muss der Mitarbeiter noch in einer medizinischen Untersuchung als geeignet für Nachteinsätze eingestuft worden sein und die effektive Arbeitszeit von 10 Stunden darf innerhalb von 24 Stunden nicht überschritten werden (Art. 29 Abs. 1 lit. e ArGV 1).

Fazit: Muss oder will eine Mitarbeitende Nachtarbeit leisten, macht dies die Einteilung eines Vollzeit-Pensums auf vier Arbeitstage zwar nicht unmöglich. In der Praxis bedeutet Nachtarbeit jedoch eine gewisse Erschwerung der Arbeitsplanung. Bei konkreten Problemen hilft der Rechtsdienst von GastroSuisse gerne weiter. Für allgemeine Informationen zum Thema Nachtarbeit sei an dieser Stelle auf das Merkblatt "Nachtarbeit" auf gastroprofessional.ch verwiesen.

Sonntagsarbeit

Gemäss Art. 4 Abs. 2 ArGV 2 darf ein gastgewerblicher Arbeitgeber seine Arbeitnehmer ohne Bewilligung ganz oder teilweise an einem Sonntag beschäftigen. Somit entfällt das allgemeine sonntägliche Arbeitsverbot für das Gastgewerbe, welches in anderen Branchen gilt. Gemäss Arbeitsgesetz gilt als Sonntagsarbeit der Zeitraum zwischen Samstag 23 Uhr und Sonntag 23 Uhr (Art. 18 Abs. 1 ArG). Dieser Sonntagszeitraum darf von gastgewerblichen Unternehmern im Rahmen einer für das Gastgewerbe geltenden Sondervorschrift um 3 Stunden vor- oder nachverschoben werden (Art. 11 ArGV 2).

Sonntagsarbeit bis zu einer Dauer von 5 Stunden muss der Arbeitgeber durch Freizeit von gleicher Dauer ausgleichen (Art. 20 Abs. 2 ArG). Wird der Mitarbeiter mehr als 5 Stunden an einem Sonntag beschäftigt, muss in der Woche zuvor oder danach, ein zusätzlicher Ruhetag von mindestens 24 Stunden im Anschluss an die tägliche Ruhezeit nach einem Arbeitstag gewährt werden (Art. 20 Abs. 2 ArG).

Der Einbezug von Sonntagsarbeit, auch regelmässiger Sonntagsarbeit, ist damit bei einer gewünschten Vier-Tage-Woche des Mitarbeiters nicht von Vornherein ausgeschlossen. Allerdings können sich die Ruhezeitvorschriften für den Arbeitgeber negativ auswirken, da bei einer vertraglich vereinbarten Vier-Tage-Woche mit einem Vollzeitpensum ein einzelner Arbeitstag wesentlich mehr Sollarbeitsstunden hat und für längere Sonntagsarbeit ein ganzer Arbeitstag als Ersatzruhetag gewährt werden muss. Dies ist finanziell kaum lukrativ.

Wer einen Mitarbeiter häufiger oder gar dauernd am Sonntag arbeiten lässt, muss zusätzlich noch die Mindestanzahl freier Sonntage berücksichtigen. Gewährt der Arbeitgeber im Durchschnitt des Kalenderjahres die Fünf-Tage-Woche, was bei einer vereinbarten Vier-Tage-Woche logischerweise der Fall ist, muss der Arbeitgeber gemäss einer Sondervorschrift für das Gastgewerbe nur vier freie Sonntage pro Jahr gewähren (Art. 12 Abs. 3 ArGV 2).

Hat ein Mitarbeiter jedoch Betreuungs- oder Erziehungspflichten, steigt die Abzahl der zu gewährenden freien Sonntage gemäss Art. 23 Abs. 2 ArGV 2 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 ArGV 2 auf 12 freie Sonntage pro Kalenderjahr. Die freien Sonntage können indes unregelmässig über das ganze Jahr verteilt werden.

Fazit: Insgesamt stehen damit die Vorschriften über die Sonntagsarbeit einer Vier-Tage-Woche im Gastgewerbe nicht entgegen, sind aber aus dem Gesichtspunkt der Ruhetageregelung finanziell nicht interessant.

Überstunden und Überzeit

Selbstverständlich gelten auch für einen Mitarbeiter mit einer vereinbarten Vier-Tage-Woche weiterhin die Vorschriften betreffend Überstunden und Überzeit. Als Überstunden gelten die Arbeitsstunden, die über der wöchentlichen Sollarbeitszeit nach L-GAV liegen, bis zu einem Gesamttotal von 50 Arbeitsstunden.

Überstundenarbeit ist, sofern betrieblich notwendig, vom Arbeitnehmer im Rahmen von Art. 321c Abs. 1 OR zu leisten. Die Abgeltung von Überstunden richtet sich nach dem L-GAV. Als Überzeit gilt die Arbeitszeit, die 50 Arbeitsstunden pro Woche überschreitet (Art 9 Abs. 1 lit. b ArG). Für Überzeit ist ein Lohnzuschlag geschuldet (Art. 13 Abs. 1 ArG).

Fazit: Arbeitet der Mitarbeiter in einem Betrieb, wo Überstunden oder gar Überzeit an der Tagesordnung ist, kann es bei der Vereinbarung einer Vier-Tage-Woche bei einem Vollzeit-Pensum schnell einmal zu Konflikten mit den Vorschriften über die Tages-, Abend- und Nachtarbeit und vor allem der Ruhezeiten kommen. Der Arbeitgeber sollte in diesem Fall genau überlegen, ob er dem Wunsch des Arbeitnehmers nachkommen will.

Jugendliche

Für Jugendliche im Gastgewerbe gibt es eine Vielzahl von Sondervorschriften, die bezüglich der Arbeitszeit beachtet werden müssen, aber eine Erleichterung gegenüber anderen Branchen darstellen. Die nachfolgenden Vorschriften sind grundsätzlich sowohl für Lehrlinge, als auch für ungelernte Mitarbeiter vor dem vollendeten 18. Altersjahr einschlägig (Art. 29 Abs. 1 ArG).

Generell gilt, dass Jugendliche unter 15 Jahren im Gastgewerbe nicht beschäftigt werden dürfen (Art. 30 Abs. 1 ArG). Vor dem vollendeten 16. Altersjahr dürfen jugendliche Mitarbeiter gemäss einer Sonderbestimmung grundsätzlich keine Gäste bedienen (Art. 5 ArGV 5). Ausnahmsweise erlaubt ist das Bedienen von Gästen im Rahmen der beruflichen Grundbildung (z.B. in der Lehre als Servicefachangestellter) oder bei Programmen, die zur Berufswahlvorbereitung dienen. Nicht unter diese Sonderbestimmung fällt eine Tätigkeit hinter dem Büffet oder an einer Kasse in einer Cafeteria.

Vor dem vollendeten 18. Altersjahr darf die tägliche Höchstarbeitszeit für einen Jugendlichen nicht höher sein als für die anderen im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, maximal jedoch 9 Stunden pro Tag (Art. 31 Abs. 1 ArG). Diese Tagesarbeitszeit muss innerhalb eines Zeitraumes von 12 Stunden liegen, wobei Jugendliche bis 16 Jahre nur bis 20 Uhr und Jugendliche über 16 Jahre bis zur Volljährigkeit nur bis 22 Uhr beschäftigt werden dürfen (Art. 31 Abs. 2 ArG).

Bei kulturellen, künstlerischen oder sportlichen Anlässen ist ausnahmsweise eine Beschäftigung bis 23 Uhr erlaubt (Art. 15 ArGV 5). Diese Bestimmung ist für das Gastgewerbe jedoch nicht von grosser Bedeutung. Anschliessend an die Arbeitszeit muss die Ruhezeit mindestens 12 Stunden betragen (Art. 16 Abs. 1 ArGV 5).

Für Lernende, welche zusätzlich noch die Berufsschule besuchen müssen, bietet sich unter diesen Voraussetzungen wenig bis kein Spielraum, zumal sie vor Berufsschultagen nur bis 20 Uhr beschäftigt werden dürfen (Art. 16 Abs. 2 ArGV 5).

Nachtarbeit und Sonntagsarbeit sind nur innerhalb enger Grenzen möglich. Überzeitarbeit ist vor dem vollendeten 16. Altersjahr absolut, nach dem vollendeten 16. Altersjahr im Rahmen der beruflichen Grundbildung gänzlich und für Jugendliche ausserhalb der beruflichen Grundbildung nur an Werktagen bis 22 Uhr erlaubt. Weitere Restriktionen existieren für schulpflichtige Kinder ab 14.

Fazit: Insgesamt ist bei Jugendlichen im Gastgewerbe der Spielraum für flexible Einsätze wie eine Vier-Tage-Woche kaum vorhanden und es sollte, auch im Hinblick auf das Wohl des Jugendlichen, darauf verzichtet werden.

Schwangere Frauen und stillende Mütter

Auch für schwangere Frauen und stillende Mütter gilt es Sondervorschriften zu beachten. So schreibt zum Beispiel Art. 60 Abs. 1 ArGV 1 vor, dass die Beschäftigungsdauer für die oben genannten Gruppen keinesfalls 9 Stunden pro Tag übersteigen darf. Alleine diese Regelung macht also eine Vier-Tage-Woche bei einem 100%-Pensum unmöglich.

Selbst wenn mit einer Mitarbeiterin dieses Arbeitszeitmodell vor Eintritt einer Schwangerschaft schriftlich vereinbart wurde, muss der Arbeitgeber danach die Arbeitszeit auf dieses Mass reduzieren und gleichzeitig die volle Vergütung leisten. Damit ist eine schwangere Mitarbeiterin dann nur noch verpflichtet, vier mal neun Stunden, also insgesamt 36 Arbeitsstunden anstatt der wöchentlichen Sollarbeitszeit von 42, 43.5 oder 45 Stunden zu leisten.

Ein Ausweg bietet sich allenfalls dann, wenn das Arbeitszeitmodell nicht schriftlich fixiert wurde, sondern durch Goodwill des Arbeitgebers über einen kürzeren Zeitraum gewährt wurde. Dann wäre die Rückkehr zu einer Fünf-Tage-Woche denkbar.

Fazit: Insgesamt ist bei einer Schwangerschaft eine Vier-Tage-Woche für ein Vollzeitpensum unmöglich.

Quelle: Rechtsdienst GastroSuisse


 

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