Back to Top
Wirteverband Basel-Stadt

Wirteverband Basel-Stadt


09.12.2011

Ist Probearbeit auch ohne Arbeitsbewilligung möglich?

Arbeit auf Probe ist noch kein Stellenantritt

Will man einen angehenden Arbeitnehmer besser kennen lernen, können die Parteien einen Schnuppertag (Kennenlernen des Betriebes) oder Probearbeitstag (Kennenlernen der Arbeit) vereinbaren. Eine Verpflichtung zu Anstellung, bzw. zur Annahme der Stelle, besteht in beiden Fällen nicht.

Gemäss Aufsichtskommission des L-GAV sind Schnuppereinsätze von maximal einem Tag ohne Entlöhnung zulässig, wenn es von den Parteien so vereinbart wurde (Schriftlichkeit wird sehr empfohlen). Im Gegensatz zur Schnupperarbeit muss die Arbeit auf Probe entlöhnt werden. Auch hier wird Schriftlichkeit empfohlen, vor allem damit die zeitliche Begrenzung des Einsatzes klar geregelt ist.

Probearbeit ohne Arbeitsbewilligung – macht sich der Arbeitgeber strafbar?

Ein Spezialfall ist dann gegeben, wenn ein Arbeitnehmer aus dem Ausland bei einem Arbeitgeber tätig wird. Hier kommen die Regeln des Ausländergesetzes (AuG) und der entsprechenden Verordnung zum Tragen.

Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz durch ausländische Personen ist grundsätzlich bewilligungspflichtig. Jede Tätigkeit, die über eine reine Gefälligkeit hinausgeht und die normalerweise gegen Entgelt erfolgt, ist als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Dabei ist die Dauer der Erwerbstätigkeit unerheblich sowie auch die Frage, ob es sich um eine Haupt- oder eine Nebenbeschäftigung handelt.

Der Arbeitgeber ist dafür verantwortlich, dass die von ihm beschäftigten ausländischen Personen die notwendigen Bewilligungen besitzen. Das Gesuch um Bewilligung wird in der Regel vom Arbeitgeber bei der entsprechenden Kantonsbehörde eingereicht. Der Arbeitgeber wird bestraft, wenn er vorsätzlich Mitarbeitende beschäftigt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit (noch) nicht berechtigt sind.

Bundesgerichtsentscheid: Probearbeit ist noch kein Stellenantritt

In einem neueren Bundesgerichtsentscheid urteilten die Richter über die Probearbeit eines Asylbewerbers in einem Restaurant. Der Kandidat, ein Asylsuchender, hatte sich als Küchenhilfe beworben und wurde zwei Mal für je drei Stunden probeweise eingesetzt.

Die Zürcher Staatsanwaltschaft wollte den Arbeitgeber wegen Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung verurteilen. Das Obergericht verneinte die Strafbarkeit und auch das Bundesgericht wies die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ab.

In den Erwägungen bestätigt das Bundesgericht, dass der Arbeitgeber spätestens zum Zeitpunkt des Stellenantritts tatsächlich klären muss, ob eine Arbeitsbewilligung erteilt wurde oder nicht. Der Rekrutierungsprozess, im gegebenen Fall das Probearbeiten, wird jedoch noch nicht als Stellenantritt oder Arbeitsverhältnis qualifiziert.

Es handelt sich gemäss Bundesgericht vielmehr um laufende Vertragsverhandlungen und erst wenn der Entscheid (von beiden Seiten) über die tatsächliche Anstellung gefällt wurde, gilt das Arbeitsverhältnis als begründet.

Zusätzlich führt das Gericht aus, dass einem einzureichenden Gesuch der abgeschlossene Arbeitsvertrag beizulegen ist, somit kann die Einreichung gar nicht vor der effektiven Vertragsunterzeichnung stattfinden. Demzufolge ist es nicht möglich, dass die Bewilligung bereits im Rekrutierungsverfahren vorhanden ist. Das Gericht erachtet es weder als plausibel noch praktikabel, wenn dies anders sein sollte.

Der Entscheid ist vernünftig und gibt hinsichtlich des zeitlichen Aspektes etwas Spielraum beim Rekrutierungsverfahren. Es macht Sinn, dass erst bei ernsthafter Absicht, eine ausländische Arbeitskraft anzustellen, die Bestrebungen für eine Arbeitsbewilligung mittels eines Gesuchs beim kantonalen Migrationsamt in Angriff genommen werden müssen.

Quelle: Rechtsdienst GastroSuisse


 

Wir sind nur beschränkt in der Lage, Anfragen telefonisch zu beantworten. Sollten Sie hier nicht fündig werden, schicken Sie uns bitte ein Mail an: info@baizer.ch

WICHTIGE LINKS
Härtefallhilfe Basel-Stadt 
Mietzinshilfe Basel-Stadt
Überbrückungskredite 
Corona-Erwerbsausfall
Schutzkonzept Gastgewerbe
Merkblätter GastroSuisse
Kontaktdaten Mindful 
Kontaktdaten Clubsafely



Mit E-Learning zum Wirtepatent!

1000 Franken plus Prüfungsgebühr
Mehr Informationen


GV am DI 31. August um 15.30 Uhr 

Restaurant Safranzunft, Basel