Wirteverband Basel-Stadt

Hohe Bedeutung für die Wettbewerbspolitik

Gutachten zum Konzept der relativen Marktmacht

Mit einer parlamentarischen Initiative geht Ständerat Hans Altherr gegen missbräuchliche "Schweiz-Zuschläge" bei vielen Produkten und den faktischen Beschaffungszwang im Inland vor. Zur wissenschaftlichen Begleitung hat das KMU-Komitee für faire Importpreise ein Gutachten in Auftrag gegeben. Der neue Anlauf gegen die Hochpreisinsel würde vor allem vielen KMU helfen, ihre Produktionskosten zu senken und wettbewerbsfähiger zu werden. Letztlich ist sogar mit einer Entlastung der Weko zu rechnen.

Durch die Einführung des Begriffs der "relativen Marktmacht" soll die Wettbewerbskommission gezwungen werden, das Verhalten von marktmächtigen Unternehmen vermehrt auf Missbräuchlichkeit hin zu untersuchen. Das schlägt der Ausserrhoder FDP-Ständerat Hans Altherr vor. Der Ständerat sagte letztes Jahr Ja zu einer entsprechenden Regelung, weil jedoch der Nationalrat die gesamte Kartellgesetz-Revision beerdigte, besteht nach wie vor grosser Handlungsbedarf.

Am 26. Januar 2015 hat die Wirtschaftskommission den Vorstoss von Altherr mit acht zu null Stimmen bei fünf Enthaltungen gutgeheissen. Angesichts der oft ungerechtfertigten Preisunterschiede bestehe Handlungsbedarf, argumentiert die WAK. Dieser sei mit dem aufgewerteten Franken noch dringender geworden. Als nächstes muss noch die Wirtschaftskommission des Nationalrates zustimmen.

Das KMU-Komitee für faire Importpreise, dem neben Altherr zahlreiche Unternehmer und Verbandsvertreter angehören, beauftragte Jörg Nothdurft mit einem Gutachten. Das Gutachten mit dem Titel "Relative Marktmacht: Grundlagen, Bedeutung, Wirkung und Praxis der deutschen Missbrauchsverbote gegenüber relativ marktmächtigen Unternehmen" zeigt auf, dass die Umsetzung der Pa.Iv. Altherr – entgegen anderer Behauptungen – nicht gegen EU-Recht verstossen würde.

Die Bestimmungen über "relative Marktmacht" im schweizerischen Recht (Art. 4 Abs. 2bis und Art. 7 KG) sowie diejenigen im deutschen Recht (§ 20 und § 19 GWB) stimmen weitgehend überein. Aussagen und Beurteilungen aus Deutschland seien deshalb weitgehend verwertbar. Verbote gegenüber relativ marktmächtigen Unternehmen hätten sowohl in Deutschland wie in der Schweiz eine verfassungsrechtliche Grundlage, stellt Nothdurft fest.

Die Pa.Iv. Altherr weist im Unterschied zu § 20 GWB und auch zum Vorschlag der WAK-N vom 17. August 2014 in Art. 4 Abs. 2bis den folgenden zusätzlichen Text auf: "die sie hauptsächlich produzieren oder für ihren Betrieb benötigen". Da sich für eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs in Deutschland in über vierzig Jahren Praxis nie ein Bedürfnis ergeben hatte, beantragt der Gutachter, diesen Texteinschub ersatzlos zu streichen.

Nothdurft stellt im Weiteren die Gesetzgebungsgeschichte und Anwendungspraxis der Missbrauchsverbote seit 1974 dar. Das Konzept der relativen Marktmacht (heute § 20 GWB) habe eine hohe Bedeutung für die deutsche Wettbewerbspolitik und Anwendungspraxis. Deutschland habe dieses Konzept bei allen Änderung des GWB seit 1974 sowie auch bei Erlass der VO 1/2003 für die EU immer wieder bekräftigt, zuletzt der GWB-Revision 2013 (federführend war Wirtschaftsminister Rösler, FDP).

Nach Vorliegen von ersten Leitentscheidungen durch das deutsche Bundeskartellamt habe sich die Anwendung dieser Bestimmung weitgehend auf den Zivilprozess verlagert ("private enforcement"). Eine solche Entwicklung wäre auch für die Schweiz zu erwarten. Denn der Nachweis relativer Marktmacht ist leichter zu erfüllen als der Nachweis von Marktbeherrschung. Das würde zu einer Entlastung der Weko führen.

Die Anwendungspraxis zeigt, dass die in § 20 GWB verwendeten Tatbestandsmerkmale wie "ausreichende und zumutbare" Ausweichmöglichkeiten heute weder bezüglich der Klarheit noch bezüglich der "Reichweite" dieser Bestimmungen zu beanstanden sind. Klärend hat die Praxis drei Fallgruppen herausgearbeitet.

Es sind dies zum einen sortimentsbedingte Abhängigkeiten. Gemeint sind "must in stock-Produkte". Zum anderen bestehen unternehmensbedingte Abhängigkeiten, die wegen früherer Investitionsentscheide oder der Nachfrage der Kunden entstehen können. Dazu gehört auch die Abhängigkeit von Ersatzteilen, Verbrauchsmaterialien oder anderen Produktionsmitteln. Diese Fallgruppe ist ein besonderes Anliegen der Pa.Iv. Altherr. Schliesslich gibt es noch mangelbedingte Abhängigkeiten, die in der Praxis bisher allerdings keine grosse Bedeutung haben.

Ausdrücklich hält der Autor fest, dass die Norm in der Praxis von Behörden und Gerichten – da immer eine Einzelfallbeurteilung erfolgen muss – nicht zu "weitreichend" angewendet wird. Das Konzept der relativen Marktmacht führte auch nicht zu einer "Erstarrung von Marktprozessen", sondern ist im Gegenteil ein Instrument zur "Öffnung des Marktes gegenüber wettbewerblichen Prozessen wie dem Aufkommen neuer Handelsformen", etwa den Online-Vertrieb.

Die 1989 eingeführte Beschränkung von § 20 GWB auf "kleine und mittlere Unternehmen" wird heute als verfehlt beurteilt und sollte nach Empfehlung des Gutachters in der Schweiz nicht übernommen werden. Bei der Beurteilung der Kritik am Konzept der relativen Marktmacht in Deutschland ist zu beachten, dass sich diese gegen bestimmte Einzelverbote, wie beispielsweise das sogenannte Anzapfverbot richtet, die aber weder Gegenstand der Pa.Iv. Altherr noch der geltenden Bestimmungen von Art. 7 KG sind.

Bei einer Umsetzung der Pa.Iv. Altherr würden allgemeine Lieferverweigerungen und Belieferungen zu ungünstigeren Konditionen im Sinn der geltenden Bestimmungen von Art. 7 Abs. 2 Bst. a und b in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KG im Vordergrund stehen.

Dazu wird im Gutachten festgehalten: "Obwohl die ... Hochkosteninsel-Problematik noch nicht Gegenstand der deutschen Kartellrechtsanwendung war, kann der deutschen Rechtsprechung doch entnommen werden, dass Preis- und Konditionendifferenzierungen gegen das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des... GWB verstossen, wenn die davon betroffenen Nachfrager dadurch in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten auf dem nachgelagerten Markt beeinträchtigt werden."

Entsprechende Effekte könnten sich mit Blick auf die Schweiz immer dort ergeben, wo schweizerische Unternehmen in der Schweiz wie im Ausland internationalem Wettbewerb ausgesetzt sind, etwa bei Wettbewerb mit ausländischen Unternehmen in der Schweiz oder auf räumlich international abzugrenzenden Produktmärkten, so Nothdurft.

Zur Frage der Zulässigkeit von Preisdifferenzierungen wird im Gutachten festgehalten, dass diese zulässig sind, solange ein relativ marktmächtiges Unternehmen "dabei nicht willkürlich handelt, wettbewerbsfremden Motiven folgt oder Wettbewerbsverzerrungen – etwa des Preiswettbewerbs – auf Märkten der Abnehmer herbeiführt". Anders als im gegenwärtigen deutschen Recht hätte jedoch die Interessenabwägung zur Klärung der Frage nach der Zulässigkeit einer Differenzierung nach Kaufkraft oder Preisniveau im Falle einer Annahme der Pa.Iv. Altherr den mit dieser Gesetzesinitiative verfolgten spezifischen Gesetzeszweck zu berücksichtigen.

"Käme man danach im ersten Zugriff zur Missbräuchlichkeit einer Preis- oder Konditionenspaltung, so erscheint es vorstellbar, dass der Normadressat diesem Vorwurf jedenfalls dann entgehen könnte, wenn er dem Abnehmer die Möglichkeit eines Direktbezugs im Ausland zu dortigen Preisen und Konditionen eröffnete", heisst es im Gutachten. Genau das soll mit der Pa.Iv. Altherr in solchen Fällen erreicht werden.

Ein öffentliches Interesse an der Sanktionierung von relativ marktmächtigen Unternehmen mit Bussgeldern im Fall von missbräuchlichem und damit unzulässigem Verhalten hat sich in der langjährigen Anwendungspraxis in Deutschland nicht ergeben. Daher empfiehlt Nothdurft, in Missbrauchsfällen auf Bussgeldsanktionen zu verzichten. Relativ marktmächtige Unternehmen sollen also bei Verstössen gegen Art. 7 KG im Unterschied zu marktbeherrschenden Unternehmen nicht nach Art. 49a Abs. 1 KG direkt sanktioniert werden.

Fazit: Die Einführung des Begriffs "relative Marktmacht" ins schweizerische Recht ist zwar kein Allheilmittel, doch sie würde vor allem vielen KMU helfen, die Produktionskosten zu vermindern und dadurch wieder wettbewerbsfähiger zu werden.

Jörg Nothdurft: Relative Marktmacht. Gutachten zu Grundlagen, Bedeutung, Wirkung und Praxis der deutschen Missbrauchsverbote gegenüber relativ marktmächtigen Unternehmen (17. Januar 2015)

Zum Autor des Gutachtens: Jörg Nothdurft kommentiert die Regelungen des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen über die Ausnutzung wirtschaftlicher Macht im Kommentar von Langen/Bunte, einschliesslich der deutschen Missbrauchsverbote gegenüber Unternehmen mit relativer Marktmacht. Er ist Autor einer Reihe weiterer Veröffentlichungen zu kartellrechtlichen Themen sowie Lehrbeauftragter an den Universitäten Speyer und Lünebürg. Im Hauptamt ist Nothdurft Mitarbeiter des deutschen Bundeskartellamts. Im Range eines Direktors leitet er dort die Abteilung Prozessführung und Recht.

• Neuer Anlauf gegen die Hochpreisinsel
• Ständerat Altherr wehrt sich gegen künstlich überhöhte Importpreise
• Weshalb das bestehende Kartellgesetz nicht ausreicht