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29.11.2019

Arbeit zur Probe

Unentgeltlichkeit vor dem Einsatz schriftlich vereinbaren

Gerade in der schnelllebigen Gastronomie mit ihren saisonalen Schwankungen besteht immer wieder Bedarf nach neuem Personal. Bei der Rekrutierung unbesonnen auf das Bewerbungsdossier abzustellen, reicht vielen Wirten und Hoteliers allerdings nicht. Völlig zu Recht möchten sie Jobanwärter vor Anstellung «on the Job» auf ihre Tauglichkeit testen.

In diesem Zusammenhang bestehen einige rechtliche Ungewissheiten. Insbesondere fragt sich, wie lange man jemanden zur Probe arbeiten lassen darf und wie es mit der Bezahlung aussieht. Angesichts dessen soll nachfolgend die geltende Rechtslage kurzübersichtsweise illustriert werden.

Probetage sollen dazu dienen, sich gegenseitig kennenzulernen. Eine Gesetzesbestimmung, die eine Höchstzahl an Probetagen vorschreibt, gibt es nicht. Eine dem Mindestlohn gemäss Art. 10 L-GAV genügende Entschädigung ist dann zwingend geschuldet, wenn der Mitarbeiter vollwertige Arbeit leistet.

Schaut er demgegenüber seinen möglichen künftigen Arbeitskollegen vorwiegend über die Schultern und leistet damit keine vollwertige Arbeit in diesem Sinn, ist grundsätzlich keine Entschädigung vorgesehen. Dies birgt wiederum ein gewisses Missbrauchspotential in sich, weshalb gemäss Rechtsprechung verlangt wird, dass die Unentgeltlichkeit vor dem Probeeinsatz vereinbart worden ist.

Im Streitfall hat der Arbeitgeber eine solche Vereinbarung zu beweisen. Deshalb wird von rein mündlichen Abmachungen abgeraten. Zu empfehlen ist, die Rahmenbedingungen in einem schriftlichen Probeeinsatzvertrag festzuhalten. Drängt die Zeit, dürfte es grundsätzlich aber bereits ausreichen, die Unentgeltlichkeit des Einsatzes vorab anlässlich des Mailverkehrs oder per SMS/Whatsapp zu erwähnen.

Sollte beim Arbeitgeber von Anfang an gar keine wirkliche Abschlussbereitschaft bestanden haben, so wird er unter Umständen schadenersatzpflichtig. Dafür spräche etwa, wenn man systematisch Personen über mehrere Tage zur Probe arbeiten liesse, ohne sie im Anschluss anzustellen.

Vor diesem Hintergrund wird allgemein empfohlen, Kandidaten nicht mehr als einen Tag zur Probe arbeiten zu lassen, zumal man anschliessend immer noch eine dreimonatige Probezeit vereinbaren kann (vgl. Art. 5 L-GAV).

Sodann ist Probearbeit nur dem L-GAV unterstellt, sofern es sich um vollwertige Arbeit handelt. Wird (eine zulässige) Unentgeltlichkeit vereinbart, liegt hingegen kein Arbeitsvertrag und dementsprechend keine Unterstellung unter den L-GAV vor.

Dies folgt aus dem Normzweck von Art. 319 OR, welcher das Ausbezahlen eines Lohns zum Wesenselement eines Arbeitsvertrags macht. In solchen Fällen empfiehlt sich dennoch, die Stunden des Einsatzes zu Beweiszwecken zu rapportieren sowie diesen Rapport vom Jobkandidaten unterschreiben zu lassen.

Quelle: Rechtsdienst GastroSuisse


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