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Wirteverband Basel-Stadt

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02.03.2017

Was soll bei einer Freistellung geregelt werden?

Allfällige spätere Probleme vermeiden

Die sogenannte Freistellungserklärung befreit den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht, ohne dass er den vollen Lohnanspruch verliert. Für den Arbeitgeber bedeutet dies in erster Linie ein Verzicht auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und deshalb ein Verlustgeschäft. Das Aussprechen einer Freistellung ist folglich für den Arbeitgeber meistens weniger ratsam und es müssen wichtige Gründe für diese Entscheidung sprechen.

Es ist daher immer zu prüfen, ob sich nicht auch eine Aufhebungsvereinbarung abschliessen lässt. Falls sich der Mitarbeiter dieser Variante entgegenstellt und eine Freistellung unumgänglich ist, empfiehlt es sich, die folgenden wesentlichen Punkte in der Freistellungserklärung schriftlich zu regeln: Lohnanspruch, Vorbehalte, Nebenpflichten, Dauer, Krankheitsfall, Ferienkompensation, Ersatzstellenantritt und Lohnanrechnung bei Ersatzverdienst.

Grundlegendes

Die juristische Einordnung der Freistellung ist nicht ganz eindeutig. Noch in BGE 118 II 139 ist das Bundesgericht von einer Gesetzeslücke ausgegangen. In weiteren Entscheiden hat es darauf die Freistellung einerseits in BGE 128 III 212 schon als Erlassvertrag nach Art. 115 OR gedeutet, andererseits aber die Freistellung seit BGE 135 III 349 in vielen Fällen als Annahmeverzug gemäss Art. 324 OR bewertet.

Die herrschende Lehre unterscheidet grundsätzlich zwei Varianten der Freistellung: Bei der ersten Variante akzeptiert der Arbeitnehmer die Freistellung, so dass ein Erlassvertrag nach Art. 115 OR zustande kommt. In der zweiten Variante hingegen fehlt die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Freistellung, so dass der Arbeitgeber in Annahmeverzug nach Art. 324 OR gerät, weil er die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annimmt.

Dauer und Widerruf

Ein Widerruf der Freistellung ist grundsätzlich nicht mehr möglich, wenn die Freistellung vorbehaltlos erfolgte. Der Arbeitgeber kann in diesem Fall den Arbeitnehmer also nicht mehr zur Arbeit zurückrufen. Der Arbeitnehmer muss seine Arbeit auch nicht mehr anbieten. Es empfiehlt sich darum, die Möglichkeit des Widerrufs vertraglich vorzusehen.

Antritt einer Ersatzstelle

Die Freistellung befreit den Arbeitnehmer nicht von den Nebenpflichten der Treue-, Rechenschafts- und Herausgabepflicht gemäss Art. 321a und 321b OR. Dem vorbehaltlos freigestellten Arbeitnehmer ist es allerdings erlaubt, eine neue Stelle annehmen, soweit er hierbei den bisherigen Arbeitgeber nicht konkurriert.

Das ursprüngliche Arbeitsverhältnis wird dabei aber nicht sofort aufgelöst. Der Arbeitnehmer steht während der verbleibenden Restdauer der Freistellung in zwei Arbeitsverhältnissen, es sei denn, man einigt sich vorteilhafterweise doch noch auf eine vorzeitige Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses.

Falls die Freistellung vorbehaltlos ausgestaltet wurde, kann der Arbeitgeber nur bei einem nachgewiesenen schutzwürdigen Interesse ein Stellenantrittsverbot aussprechen. Es ist ratsam, diese Eventualität – falls erwünscht – in der Freistellungserklärung zu berücksichtigen.

Verdienst anrechnen

Falls der Arbeitnehmer in der Zeit der Freistellung eine neue Stelle antritt und ein zweites Einkommen generiert, muss er den primären Arbeitgeber darüber informieren. Bei Arbeitgeberverzug, namentlich wenn der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber gewünschten Bedingungen der Freistellung nicht akzeptiert hat und die beiden Parteien sich nicht einig wurden, sieht Art. 324 Abs. 2 OR vor, dass sich der Arbeitnehmer auf den Lohn anrechnen lassen muss, was er durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat.

Es kann also unter Umständen auch ein hypothetisches Einkommen vom Lohn abgezogen werden. Falls der Arbeitgeber dem Mitarbeiter in solchen Fällen bereits zu viel Lohn überwiesen hat, steht ihm ein Rückforderungsanspruch zu, der erst nach zehn Jahren gemäss Art. 127 OR verjährt. Der freigestellte Mitarbeiter müsste ferner schon vor Vertragsende eine ihm zumutbare Stelle annehmen. Er kann allerdings nicht gezwungen werden, jede beliebige Stelle anzunehmen. Sie muss seinen beruflichen Qualifikationen und seiner Lebenssituation entsprechen und sich als Dauerstelle eignen.

Falls ein Erlassvertrag zustande gekommen ist, also bei der ersten Variante der Freistellung, ist dagegen eine Anrechnung des Ersatzlohns sehr schwierig durchzusetzen, wenn eine entsprechende Klausel in der Vereinbarung fehlt. Es ist demzufolge in diesem Fall dringend zu empfehlen, die Anrechnung des Ersatzlohns in der Freistellungserklärung konkret zu regeln, ansonsten geht der Anspruch verloren.

Ferien und Überstunden kompensieren

Ebenfalls in die Freistellungserklärung gehört eine Vereinbarung über die Ferienkompensation. Der Mitarbeiter kann während der Freistellung verpflichtet werden, Ferien zu beziehen: Das Bundesgericht hat dies mehrmals bestätigt.

Es gibt aber eine Beschränkung hinsichtlich der Länge dieser Ferien: Das Arbeitsgericht Zürich hat entschieden, dass die während der Freistellung bezogenen Ferien nicht mehr als einen Drittel der Freistellungsdauer betragen sollten (vgl. AGer Zürich, AN070555 vom 14. Februar 2008). Eine Kompensation von Überstunden ist ferner nur möglich, wenn der Arbeitnehmer dazu einwilligt (vgl. BGE 123 III 84).

Krankheit oder Schwangerschaft

Der Sperrfristenschutz gemäss Art. 336c OR wird bei der Freistellung nicht ungültig, sondern kann bewirken, dass sich sowohl das Arbeitsverhältnis, als auch die Dauer der Freistellung infolge Krankheit oder Schwangerschaft verlängert.

Wenn zum Beispiel eine gekündigte und vorbehaltslos freigestellte Arbeitnehmerin schwanger wird, verlängert sich das Arbeitsverhältnis trotz der Freistellung infolge der eintretenden Sperrfrist. In diesem Fall wird die durch die Schwangerschaft unterbrochene Kündigungsfrist erst 16 Wochen nach der Geburt fortgesetzt und das Arbeitsverhältnis endet entsprechend spät. Ob die freigestellte Mitarbeiterin für die gesamte Zeit einen Lohnanspruch hat, ist gegenwärtig noch umstritten.

Das Bundesgericht hat in BGE 4A_179/2010 entschieden, dass im Zweifelsfall die Freistellung nur für die vom Arbeitgeber vorausgesetzte Kündigungsfrist gelten soll. Wird diese wegen Krankheit oder Schwangerschaft verlängert, sei die Arbeit wieder anzubieten und der Arbeitgeber könne nochmals auf den Freistellungsentscheid zurückkommen.

Es empfiehlt sich auf jeden Fall, sich gegen diese Eventualität abzusichern und die Folgen des Eintretens einer Sperrfrist nach Art. 336c OR in der Freistellungserkärung festzuhalten, zum Beispiel eine Begrenzung der Dauer der Freistellung oder eine Neuverhandlung ab Eintritt der Krankheit.

Was sollte bei einer Freistellungserklärung beachtet werden?
Bestehen bei der Freistellung Vorbehalte oder Bedingungen?
Ist ein Widerrufsrecht des Arbeitgebers vorgesehen?
Besteht ein Stellenantrittsverbot?
Besteht ein Stellenantrittsgebot?
Besteht eine Lohnanrechnungspflicht, falls der Arbeitnehmer eine neue Stelle antritt?
Welche Nebenpflichten bestehen weiter?
Wie lange dauert die Freistellung?
Gelten Ferien als kompensiert während der Freistellung?
Willigt der Arbeitnehmer in eine Kompensation der Überstunden ein?
Was geschieht bei einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses infolge einer Sperrfrist gemäss Art. 336c OR? Wird sodann die Freistellung aufgehoben oder neu verhandelt?

Sehr wichtig: Die Freistellungserklärung ist vom Mitarbeitenden immer unterzeichnen zu lassen! Nur so gilt diese als Vereinbarung. Beispiel: Am Ende der Erklärung steht die Formulierung: «Der Mitarbeitende ist damit einverstanden», worunter der Mitarbeitende, neben der Angabe von Ort und Datum, sein Unterschrift anbringen kann.

Quelle: Rechtsdienst GastroSuisse


 

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